总包管理费”与“总管配合费”相混淆，势必造成总承包人承担“连带责任”的“错案”发生。而要辨明发包人不付款的行为是“合法行为”还是“违约行为”，必须厘清“工程质量”与“工程价款”之间关系。
问：张律师，我们与业主签订的《施工总包合同》中有如下约定：“由业主发包的玻璃幕墙工程由总包履行管理义务,包括履行竣工备案手序,业主以与玻璃幕墙结算价的3%支付总包管理费…”
现业主基于总包与分包共同承担连带责任的理论，要求我公司就玻璃幕墙质量修复费用承担450万元，这一理由是否成立？
答：不成立，贵司不必承担该费用，因为贵司收取的费用名曰“总包管理费”，而根据合同约定可知其实质是“总包配合费”。
只有当分包工程价款由发包人与分包人直接结算才可能存在“总包管理费”。而分包工程的前提是该工程属于总包范围内。仅当满足上述条件时，总包才与分包承担连带责任①。
只有发包人直接发包的工程项目才可能发生“总包配合费”。而直接发包的前提是该工程不属于总包范围。此时，总包只可能就配合义务不到位而承担相应的违约责任②。
由于“总包配合费”和“总包管理费”通常采用成本加酬金形式计算，即：以“直接发包工程”或“分包工程”价款乘以某一比率。并且，该比率也较相近，通常是3%-5%之间。因此，二者往往很容易混淆，造成误将“总包配合费”写成“总包管理费”。
本律师认为：区别的关键在于收取报酬方对该项目是否有承包权。若有，则是“总包管理费”；若无，则是“总包配合费”。其实质与名称无关。
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①《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款规定：
“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”
②《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
问：建设工程合同的实质是在承包范围的前提下平衡“工程质量、工程期限、工程价款”三者的关系。因此，“工程质量”、“工程期限”、“工程价款”三者形成一个相互关联的整体。请张律师介绍一下，工程质量与工程价款的关系？
答：如果一次验收合格，发包人应按约定结算工程价款并支付给承包人。
如果未能一次验收合格，但经整改后验收合格，则可能存在以下两种情况：
第一种情况是，该整改是由承包人自己完成的，则整改费用由承包人自己承担的前提下，发包人仍应按约定结算工程价款并支付给承包人；
第二种情况是，该整改是由第三人完成的，则发包人在按约定结算工程价款并扣除支付给第三人的相应费用后支付给承包人。
如果已完成的建设工程质量不合格并经承包人或第三人修复后仍不合格，且事实上该工程质量的缺陷是无法修复的，则又可分为两种情况：
第一种情况是，主体工程质量不合格，则应遵循“工程质量优先”原则，对丧失了使用价值的建设工程，发包人可以不予支付工程价款①。并且，从理论上而言，发包人还可以要求承包人承担拆除费用及对造成的损失予以赔偿。
第二种情况是，非主体工程质量不合格，则发包人在按约定结算的工程价款中扣除其相应的工程价款②。
建设工程合同是先由承包人完成约定的工作内容，后由发包人支付相应价款的特殊承揽合同，因此，本律师认为：在工程质量修复整改之前，发包人可以行使先履行抗辩权而不予支付相应部分的工程款。
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①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（二）项规定：
“建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”
②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：
“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”
成本性造价是理解“固定价不予鉴定”的关键——对《司法解释》第二十二条的再思考
如果在施工承包合同订立时，采用固定价作为合同价款确定形式的条件不充分或者在施工期间，出现建材价格变化较大等情形的，承包人往往会要求通过鉴定来证明其亏本这一“显失公平”的事实，从而达到增加工程款的目的。最高院的态度是“不予鉴定”。
《司法解释》第二十二条规定“固定价不予鉴定”是基于“契约性造价”与“成本性造价”不可比这一前提，对“契约性造价”所作出的肯定。是对双方合意的尊重，也是诚信原则的具体体现。
由于承发包双方达成的工程价款属于市场价，因此，该价款具有“契约性”特征。而承包人为取得该价款所作的物化劳动而产生的费用则具有“成本性”特征。“契约性造价”的确定主要与供求状态、博弈技巧有关，而“成本性造价”的多少则取决于承包人的管理水平和技术水准。当“契约性造价”＞“成本性造价”时，承包人就盈利，反之，则亏本。
笔者认为：“固定价不予鉴定”的适用前提是承包人在“计划工期”内“全部”完成“承包范围内”的工作成果。因此，对超出“承包范围”的工作内容是可以鉴定的，对因发包人的原因导致“计划工期”延误所增加的成本性造价是可以鉴定的，而对施工承包合同被解除的已完工程造价的鉴定不应脱离双方约定的“固定总价”的框架。
此外，笔者提示：应当正确把握“情势变更原则”的要点，例如：何为无法预见的、何为不属于商业风险等，从而防止对“固定总价不予鉴定”的错误理解。
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①《司法解释》第二十二条规定：
“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”
②《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：
“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
“按招标合意计价”表述更能凸现行政备案的本质——对《司法解释》第二十一条的再思考
笔者认为：《司法解释》第二十一条的法理基础源自《招标投标法》第四十六条的规定，因此，若将“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”表述为“按招标合意作为结算依据”则直接地反映《招标投标法》的立法本意，也更能凸现施工承包合同的备案仅为行政备案的本质。
从理论上说，行政备案部门，对备案的合同具有审查的义务。若发现实质性内容违背“招标合意”，应当责令改正，并可处以行政罚款。若没有发现而予以备案了，也绝不可能因为行政部门的这一过失行为而使得与中标合意相悖的计价标准可以作为结算的依据。因此，合同是否备案不是确定以哪份合同进行结算的依据，结算的依据只能以招标合意为准，严格而言，与是否备案，甚至是否有书面合同无关。
另外，笔者认为，《司法解释》第二十条不仅仅适用于强制招标的建设工程项目，而应适用于所有经过招标发包的施工承包合同。因为在中国境内进行招标投标活动均应当受《招投标法》的调整，与该建设工程项目是否应当适用“强制招标”制度以及公开招标与否无关。所以，一旦当事人选择通过招投标方式建立施工承包合同关系的，就应当遵守《招投标法》第四十六条以及《司法解释》第二十条的规定。如何定义招投标活动则属于另一范畴的问题。
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①《司法解释》第二十一条规定：
“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
②《招投标法》第四十六条第一款规定：
“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
③《招投标法》第五十九条规定：
“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
工程造价实务问答系列第三期Q&A问答
五问：对于承包人而言，在履行施工承包合同过程中，最头痛的是经常会遇到发包人要求对工程进行变更，完成后要求发包人签证时阻碍重重的情况，发包人要么不签，要么签了在结算中也不作数，请问作为承包人应当如何在工程签证中保证自己的利益？答：通常根据“工程变更指令”完工程度往往会对应一个明确的“工程签证”，在实务中，往往会存在有“工程变更指令”，但是未必有明确的“工程签证”的情况，根据是否有明确的工程签证，可将工程签证大体分为：
（一）有工程变更签证
根据工程变更签证的明确程度，则可分为：1、“量价均签”的工程签证只要具备以下两点：
（1）在甲方代表权限范围内或在监理工程师授权范围内；
（2）在之前的合同中没有约定工程变更价款的计价按承包范围内的计价方式执行。则原则上，应按工程签证计价。
2、“只签数量”的工程签证
原则上，数量按签证执行，价款先进行协议，协议不成则参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。
（二）无工程变更签证
只要承包人能证明其系根据发包人同意施工并承包人已实际施工完毕的，发包人就应参照签订施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。如上所述，工程变更指令与工程签证组成了一个经过要约和承诺而产生的新合同。
律师提醒：建设工程合同价款的计价方式并不自然适用于工程变更价款的计价，并非一定需要完全符合标准的工程签证才可计算工程追加款。
法条链接①《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：
“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标依准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设工程行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。”
②《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
问答六问：工程索赔的概念和特点是什么？其与违约赔偿是否是相同概念？答：工程索赔指承包人或发包人在履行施工承包合同过程中，对于不是自己过错，而应由施工承包合同相对方承担责任的情况造成的实际损失，向相对方提出经济补偿和（或）工期顺延要求的行为。工程索赔具有以下几个特点：
（一）主要依据是国内外行业惯例
笔者认为其主要依据是国内外建筑业长期形成的一种行业惯例。在FIDIC合同体系、JCT合同体系，ICE合同和AIA合同中，均有工程索赔的相关规定。
（二）法律性质是双向的单方请求权
无论是索赔还是反索赔，均是提出方的单方意思表示，是一种未经相对方确认的单方行为。从法律性质看，工程索赔是一种双向的单方请求权。
（三）必须有实际发生的经济损失或权利损害
无论是费用索赔还是工期索赔，提出索赔方必须有合法有效的证据证明已经实际发生，这一点是不同于违约赔偿的，也是工程索赔的前提条件。
（四）可以提出的范围大于违约赔偿的范围
只要不是自已原因引起的，业已发生的经济损失或权利损害均可提出。因此，引起索赔事由主要有自然或社会事件以及第三人的行为。
违约赔偿是合同相对方不按合同约定履行义务或履行义务不符合同要求而应承担的不利后果。因此，违约赔偿的前提是违反合同约定，而工程索赔则只要不是自己的原因而多化费的成本（资金成本或时间成本）均可向对方提出请求。两者的依据、原因和请求范围均不相同。
律师提醒：一方不履行义务，应承担违约赔偿责任。而工程索赔则是一方向对方主张一定权利的单方要求。切忌将两者混淆。
法条链接①《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：
“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
②《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF-1999-0201）通用条款第1.21规定：
“索赔：指在合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应 由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求.”
（来源：“造价咨询天地”公众号，作者：张正勤律师）
