转包是指承包人[1]承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。挂靠[2]是指实际施工人[3]以其他有资质的施工单位的名义承揽建设工程[4]的行为。

转包与挂靠表现形态上的相同之处在于：参与招投标、订立合同、办理相关施工手续、从事施工活动等名义上都无实际施工人；承包人在取得建设工程后实际上都不履行合同约定的责任和义务；承包人以收取管理费的方式获利。两者不同之处主要表现在：转包情形下的实际施工人一般是在承包人承包建设工程后才介入。而挂靠情形下的实际施工人则是从招投标开始，到合同的订立、合同的履行直至价款的结算，整个过程全程参与。

而两者的法律特征是：转包的法律关系就其表现形态为纵向关系，即先有发包人与承包人之间的关系，此后产生承包人与实际施工人之间的关系。转包中的承包一般来讲是合法的，转包则不合法。而挂靠的法律关系因实际施工人借用资质与发包人订立合同，必然产生三角关系，即发包人与承包人之间的关系，发包人与实际施工人之间的关系，承包人与实际施工人之间的关系。发包人与承包人之间，发包人与实际施工人之间，其关系是一虚与一实，一假一真。挂靠情形下的三者之间，不管是虚假承包、实际承包，还是借用资质都不合法。

要区分转包与挂靠，首先要厘清各自有哪些表现形式。住房与城乡建设部2019年修订的《建筑工程施工发包与转包违法行为认定查处管理办法》（以下简称：《认定查处管理办法》）中列举的转包情形有：

（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（10）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

《认定查处管理办法》中列举的挂靠的两种情形是：

（1）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。

但是，按《认定查处管理办法》的规定，转包与挂靠的各种情形在一定条件下是可以相互转换的，而在什么条件下可以相互转换却没有明确。这就给对两者的区分带来较大的困难。而最高人民法院编著的《建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》（以下简称：《建工司解二的理解与适用》）在第496一497页中对转包与挂靠的区分有其重要的参考价值：在转包情况下，承包人先以自己名义与发包人签订建设工程施工合同，之后再与第三人签订转包合同，将其承包的建设工程交由第三人完成。在签订建设工程施工合同时，发包人并不知道建设工程实际将由第三人完成。而在挂靠的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，建设工程施工合同实际上由实际施工人与发包人签订，只是因为实际施工人欠缺相应资质，为规避法律、法规才借用有资质施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，在签订建设工程施工合同时，发包人知道建设工程将由实际施工人而非出借资质的施工企业完成。

结合以往经验，笔者认为，要区分转包与挂靠，主要是要抓住挂靠前暗后明的特点，即挂靠情形下的实际施工人在招投标、订立合同阶段所隐藏的行为。因为在招投标、订立合同阶段，转包情形下的实际施工人不会出现。而挂靠情形下的实际施工人则是从招投标开始，到合同的订立、合同的履行直至价款的结算，整个过程全程参与，是施工合同真正的缔约方。这个阶段一定会有实际施工人的身影，只不过实际施工人不是以自己的名义从事活动。要抓住挂靠情形下的实际施工人所隐藏的行为，可从以下几个方面入手：

（1）代理人与投标人是否有代理关系或劳资关系。挂靠情形下的实际施工人往往以投标人的代理人身份参与招投标活动。但挂靠情形下的实际施工人实际上与投标人没有真正的代理关系，实际施工人作为自然人或作为施工单位所派出的人员与投标人也不会有真正的劳动合同关系。如果投标人的代理人与投标人有劳动关系而事后又从事施工活动，那代理人与投标人的关系则属内部承包性质。反之，则属于挂靠。

（2）取得建设工程的各种成本由谁承担。从参与招投标到合同的订立是取得建设工程的阶段，这个阶段需要付出包括投标保证金在内的各种成本。在挂靠情形下，不管以什么方式，其付出的各种成本都是由实际施工人支付或承担。而在转包情形下，取得建设工程的成本则是由承包人支付或承担。

（3）代理人事后是否是实际施工人。在前面已经讲到，挂靠情形下的实际施工人往往作为投标人的代理人参与投标活动。而在施工合同订立后，实际施工人一定会直接从事施工活动。在投标阶段作为代理人，在施工合同订立后作为实际施工人。这是比较典型的挂靠。

需要指出的是，在实践中，存在承包人与实际施工人对发包人隐瞒挂靠以及基于各种原因发包人否认自己知道挂靠的情形。在此情形下，发包人与挂靠人是否形成真正的合意？并可认定为挂靠？笔者认为，其一、即使在招投标、订立合同阶段，发包人不知道有挂靠的存在，即发包人不知道实际的承包人就是实际施工人，但建设工程施工合同中约定的权利义务是发包人的真实意思表示，特别是在其后合同的履行过程中，发包人常常与实际施工人发生直接或间接关系而没有予以否认（合同关系）的情形下，发包人是否知道挂靠的存在并不影响对其挂靠的认定。其二、挂靠的实质是借名，它是挂靠经营的一种方式。是否挂靠，应着重看是否出借资质。其三、挂靠的法律后果比转包严重。实践中，往往存在发包人明知是挂靠而予以否认，而又确有查不清楚发包人是否知道挂靠的情形。因此，笔者认为，即使发包人不知道挂靠或查不清楚发包人是否知道挂靠，也不构成其对挂靠的否定。

转包的法律后果比较明确。发包人与承包人之间的合同关系，其合同可能有效，可能无效。承包人与实际施工人之间的合同关系，其合同无效。承包人与实际施工人之间的合同无效不影响发包人与承包人之间合同的效力。按相关法律规定，发包人与承包人相互承担责任，承包人与实际施工人相互承担责任。也可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建工司解一》）第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《建工司解二》）第二十四条的规定，突破合同相对性，发包人对实际施工人有条件的承担责任，即在查明发包人欠付承包人建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果是层层转包，在查明发包人、承包人、各转包人以及实际施工人之间欠付建设工程价款的数额后，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。就建设工程质量，按我国《建筑法》第六十七条第二款的规定，承包人与实际施工人对发包人承担连带责任。

挂靠的法律后果比较复杂。挂靠是三方当事人，三个法律关系。首先是承包人与实际施工人之间的关系；其次是发包人与承包人之间的关系；再次是发包人与实际施工人之间的关系。三个法律关系按我国《民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条的规定，其产生的合同均为无效。因为：承包人与实际施工人之间借用资质违反了法律、行政法规的强制性规定；发包人与承包人之间缺乏就特定建设工程而互设权利义务的真实意思表示，没有实质性的缔约行为；发包人与实际施工人之间就特定建设工程而互设权利义务直接形成了合意，但违反了法律、行政法规的强制性规定。挂靠情形下，实际施工人应当直接向发包人主张建设工程价款。就建设工程质量，参照《建工司解二》第四条的规定，承包人与实际施工人对发包人承担连带责任。需要指出的是，基于发包人与承包人没有实质性的缔约行为，承包人不能向发包人主张建设工程价款。而承包人与实际施工人之间实质是实际施工人向承包人借用资质，实际施工人也不能向承包人主张建设工程价款。

需要进一步讨论的是，转包与挂靠情形下的实际施工人是否就建设工程价款有优先受偿权？按最高人民法院编著的《建工司解二的理解与适用》的相关阐述，实际施工人没有优先受偿权。依据《建工司解二》第十七条的规定，只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，即一手合同中的承包人才享有优先受偿权。进一步讲，有优先受偿权的只能是发包人的合同相对方。实际施工人、合法分包中的承包人都不能突破合同相对性，向发包人主张优先受偿权。

转包情形下的实际施工人是否就建设工程价款享有优先受偿权？这涉及建设工程价款的优先受偿权的性质以及是否可以突破合同相对性的问题。笔者认为：其一、建设工程价款优先受偿权虽然在我国《合同法》第二百八十六条中作了规定，但它本身不是一项合同约定的权利，而是直接依据《合同法》规定享有的权利。建设工程价款优先受偿权就其性质而言，不管属留置权、法定抵押权，还是法定优先权，其权利主体为建设工程的施工人，这项制度设立的目的是解决拖欠建设工程价款的问题。因此，转包情形下的实际施工人虽然不是建设工程施工合同的承包人，不是发包人的合同相对方，但仍然是建设工程的实际施工人，就建设工程价款享有优先受偿权。其二、《建工司解一》与《建工司解二》对现行法律最大的突破就是对合同相对性或债的相对性的突破，具体来讲，就是对建设工程价款相对性的突破，并凸显了保护处于弱势地位的实际施工人及建筑工人权益的价值取向。基于此，就建设工程价款优先受偿权的相对性也应相应的突破。否则，即使按《建工司解一》第二十六条第二款、《建工司解二》第二十四条的规定，支持了实际施工人向发包人主张建设工程价款的权利，但因发包人的其它原因，包括因发包人的其它债务引起的建设工程被查封等，实际施工人就建设工程价款的权利就可能打白条。这与《建工司解一》、《建工司解二》的价值取向或初衷相背离，且与上述第二十六条第二款、第二十四条在建设工程价款突破合同相对性上不一致。进而可能导致实践中对合同相对性随意解释的不良后果。

而挂靠情形下的实际施工人是否有优先受偿权？这涉及到实际施工人与发包人是否产生直接的合同关系以及是否存在突破合同相对性的问题。笔者认为：挂靠情形下，建设工程施工合同真正的发包与承包关系产生在发包人与实际施工人之间，即发包人与实际施工人就特定建设工程而互设权利义务直接形成了合意，合同约定的责任和义务由实际施工人实际履行。《建工司解一》第一条、第四条在对借用资质的表述中也将挂靠明确为实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为。可见，实际施工人就是建设工程施工合同的实际承包人，是发包人的合同相对方。实际施工人与发包人之间并不存在突破合同相对性的问题。因此，挂靠情形下的实际施工人就建设工程价款有优先受偿权。即使挂靠情形下的建设工程施工合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效，而依据《建工司解二》第十九条的规定，只要建设工程质量合格，合同无效也并不构成对其优先受偿权的否定。

转包与挂靠在民事诉讼中，只要有明确的规定，不管涉及实体，还是涉及程序，都比较好处理，至少没有程序上的障碍。但在仲裁中，要厘清转包与挂靠涉及的法律关系并作出处理，囿于现行制度，确实存在一些程序上的障碍或困惑。因此，有必要对其进行深入探讨。

任何法律实务问题的处理都应立足现行法律及相关规则。仲裁最重要的原则就是协议管辖原则，这是仲裁的基石。而在制度安排上没有第三人的程序规定，这是有别于民事诉讼的一大特点与制约。基于此，仲裁在厘清转包与挂靠涉及的法律关系并作出具体处理时，应遵循上述原则，受其制约，并有别于民事诉讼。具体讲：

转包。转包就其表现形态而言，是一种纵向法律关系，即发包人与承包人的关系，承包人与实际施工人的关系。在诉讼中，既可以分别处理，也可以依据《建工司解一》第二十六条第二款、《建工司解二》第二十四条的规定，将发包人、承包人、实际施工人纳入同案，厘清其三者之间的关系，并作出处理。而在仲裁中，三者之间的关系，只能依据仲裁协议的相对性对发包人与承包人的关系或承包人与实际施工人的关系进行仲裁，除非三方有仲裁协议。实践中，实际施工人与发包人一般没有合同关系，当然也没有仲裁协议，但各方当事人出于各种原因，有可能事后达成三方仲裁协议。在此情形下，可以依据三方仲裁协议，对其仲裁，但不能将其中的当事人列为第三人。需指出的是，对实体法律关系的处理。在仲裁中，如果当事人只有发包人与承包人两方，仲裁不宜对转包事实或转包法律关系作出认定，即使其中一方以转包作为其抗辩理由。因为这涉及案外人，除非案外人出庭作证。但是，在仲裁承包人与实际施工人的法律关系中，是否属转包，则必须查清楚，并作出处理。而且在大多数情况下，承包人与实际施工人之间是否有转包，不需案外人即可查清楚。

挂靠。挂靠就建设工程施工合同而言，是三方两层法律关系。虽然从表面上看，建设工程施工合同的当事人是发包人与承包人两方，但实际上是发包人与承包人、实际施工人三方。发包人与承包人虽然缺乏就特定建设工程而互设权利义务的真实意思表示，但毕竟形成了合同。而发包人与实际施工人就特定建设工程而互设权利义务直接形成了合意，是建设工程施工合同真正的当事人。建设工程施工合同中只要有仲裁条款，仲裁对三方都有管辖权，但不能将其中的当事人列为第三人。实践中，还有实际施工人只依据与承包人的内部承包协议或两者之间的协议告承包人的情形。这种情形下对实体问题怎么处理？这分两种情况：一种是当事人双方都不提挂靠；另一种是承包人以挂靠，不是内部承包或转包为由相对抗。笔者认为，在查明挂靠事实的基础上，这两种情形都应按挂靠处理。如前所述，挂靠的实质是借名，它是挂靠经营的一种方式。挂靠的事实在承包人与实际施工人之间查得清楚，而且对两者之间挂靠的处理，并不涉及案外人。实践中，还有承包人（被挂靠人）直接告发包人的情形。这又分两种情况：一是因为实际施工人在施工中以承包人的名义对外欠债，由承包人承担了责任，而承包人想通过告发包人截住实际施工人的建设工程价款；二是实际施工人仍以承包人的名义告发包人。笔者认为，这两种情形不管是哪种，如果发包人不以挂靠抗辩(大多数情况下不会，因挂靠的法律后果重于转包)，仲裁只能按承包人与发包人之间的关系处理。

[1] 本文中的“承包人”是指建设工程施工合同中载明的承包人。

[2] 本文涉及到“挂靠”并非一个规范的法律术语，而是建筑行业约定成俗的提法。在相关的法律、法规及司法解释中相对应的提法是“借用资质”。为行文方便，统称“挂靠”。

[3] “实际施工人”包括转包、挂靠情形下借用资质的承包人。

[4] 承揽建设工程包括参与招投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等。

作者：赖野、钟筱，重庆新隆基律师事务所合伙人律师、重庆仲裁委员仲裁员，转载自“杨谈建工”公众号